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如何完善著名商标保护的路径

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如何完善著名商标保护的路径,著名商标认定和保护办法的制定应当根据《立法法》的规定,不能突破《商标法》和《反不正当竞争法》等法律制度对商标权的保护范围。《商标法》第三次修改思路虽然明确了“要进一步规范驰名商标、著名商标的认定和保护工作”,《商标法(修改意见稿)》也授权省级工商行政管理机关负责著名商标的认定和保护工作,但这仅仅解决了著名商标合法性的问题,对著名商标认定和保护中的具体问题缺乏统一的规范,著名商标保护中存在的妨碍市场竞争的弊端仍无法根除。值此《商标法》第三次修改之际,应进一步完善著名商标保护制度, 匡正著名商标保护中的异化现象,使之回归立法本意。
如何完善著名商标保护的路径


    著名商标认定和保护办法的制定应当根据《立法法》的规定,不能突破《商标法》和《反不正当竞争法》等法律制度对商标权的保护范围。《商标法》第三次修改思路虽然明确了“要进一步规范驰名商标、著名商标的认定和保护工作”,《商标法(修改意见稿)》也授权省级工商行政管理机关负责著名商标的认定和保护工作,但这仅仅解决了著名商标合法性的问题,对著名商标认定和保护中的具体问题缺乏统一的规范,著名商标保护中存在的妨碍市场竞争的弊端仍无法根除。值此《商标法》第三次修改之际,应进一步完善著名商标保护制度, 匡正著名商标保护中的异化现象,使之回归立法本意。


    具体完善措施可分为三步:第一步,在《商标法》中增加对著名商标的保护,明确其法律地位,以此为著名商标保护的纲领性文件; 第二步,由国家工商行政管理总局制订《著名商标认定和保护办法》,明确著名商标的保护目的,确定著名商标认定的基本原则和认定条件(参考因素),规范著名商标的认定程序, 限定著名商标的效力范围,作为著名商标保护的统一规范;第三步,授权省级人民代表大会及其常委会根据本地区经济发展状况制定著名商标保护细则,明确省级工商行政管理机关负责著名商标的认定工作。在完善过程中以下几个方面的问题尤其需要澄清。


    一、采用“被动认定、个案有效”的认定方式
    现行各省市对著名商标的认定实行的都是单一、主动的行政认定制度,属于具体行政行为。如《江苏省著名商标认定和保护办法》规定,“认定江苏省著名商标实行商标注册人自愿申请”,“著名商标有效期为三年”。这种认定方式并非建立在现实保护需要的基础上,即在不存在实际侵纠纷的情况下,有关主管部门应商标所有人的申请,对商标是否著名进行认定。其优点是可预防将来可能发生的侵权行为,缺点是容易引发行政权力的介入,异化为政府追求政绩工程的指标和企业沽名钓誉的工具,偏离了著名商标的核心价值———信誉和质量,弊多利少。所以,改革著名商标现行的认定方式势在必行。实际上,我国驰名商标保护制度也经过由主动认定至被动认定、按需认定、个案有效的发展历程,其成功经验可为著名商标借鉴。所谓“被动认定”是指著名商标所有人在与他人发生权利冲突的情况下,方可请求法院或省级工商行政管理部门认定其所有的商标为著名商标。所谓“个案有效”是指相关部门对著名商标的认定仅对该案有效,既不溯及既往,也不具有延续性,更不能对抗案件之外的其他人。对此后发生的侵权案件,著名商标被认定的事实只能作为该商标具有知名度的证据,而不具有直接对抗侵权人的效力。这是因为,商标著名是一种事实状态,认定著名商标的因素如品质、销量、市场占有率等都是不断变化的动态事实,统一规定著名商标有效期的做法不符合优胜劣汰的市场法则。实行“被动认定、个案有效”的认定原则,只要企业能够证明在侵权行为发生时,其商标符合著名商标的认定条件,并且其请求并未超过法定的救济时限, 则法律就应给予其著名商标的特别保护。


    二、规范著名商标的认定条件和效力范围
    1.著名商标的认定对象
    目前多数省市都将著名商标的认定对象限制为本省的经营者。如《江苏省著名商标认定和保护办法》第6 条规定,申请著名商标的条件之一就是申请人住所在本省境内。对外省籍企业的商品,即使在江苏省拥有一定的市场和较高的知名度,也不能获得江苏省著名商标的保护,著名商标异化为地方保护主义的保护伞。所以,应当尽快改变以商标的“省籍”身份认定著名商标的作法,只要商标所标示的商品、服务在本行政区域内具有一定的影响, 符合著名商标的认定条件,即可获得著名商标的保护。
    2.著名商标的认定条件
    著名商标必须具备良好的信誉和较高的知名度,为便于实践操作,可根据以下几个方面的因素进行综合考察和认定:
    (1)在相关公众中的认知程度(包括商标的使用时间、广告宣传的时间和范围);
    (2)商品或服务已达到的质量标准和稳定状况;
    (3)近年来商品销量和利税等经济指标在本地区位序;
    (4)近年来的市场覆盖率和占有率;
    (5)已有的商标保护状况,等等。需要指出的是,以上因素仅是相关部门认定著名商标时综合考核的指导要件,不是必要条件,并非缺一不可。
    3.著名商标的效力范围
    尽管著名商标不能获得与驰名商标同等的法律地位,但相对于一般商标,法律还是应给予较宽的保护尺度。对著名商标的效力范围应坚持地域性原则, 即只在认定它的行政区域内有效。反之,对效力范围的任何扩张都是对著名商标保护本旨的背离。因为在特定地域被相关公众熟知的商标,更容易被仿冒和搭便车,导致消费者混淆、造成商标权利人利益受损。也就是说,只有在一般商标专用权不能更好地保护商标权人的情况下才需要启动著名商标的特殊保护程序。超出商标著名的范围,特殊保护就失去了依据。


    三、确定“防止混淆”的侵权标准
    商标侵权的实质在于利用商标权人已形成的良好声誉制造混淆,使消费者对商品来源产生误认,并将侵权者的商品当作商标权人的商品加以购买,其目的是搭乘知名商品的便车获得不当利益。申言之,只有防止混淆才能切实保护商标权,防止混淆是商标法的主要功能。同理,保护著名商标就是为了防止他人利用其商誉,造成消费者混淆而谋取不法利益。因此,著名商标的保护范围应以防止混淆为界定标准。
     但现行《商标法》并未将“造成混淆”作为商标侵权行为的构成要件, 该法第52 条规定只要“未经商标注册人的许可, 在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”,就构成侵权,而是否造成混淆在所不问。这种重商标符号轻商标信誉的保护模式,使法律对商标权的保护异化为对商标符号的崇拜,从而催化出众多的“垃圾商标”。为克服这一弊端,司法审判中引入了商标混淆理论,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》明确禁止“傍名牌”,并且以“防止混淆”作为傍名牌的认定标准。该解释规定“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”的行为、做法都属于“傍名牌”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》在界定“商标近似”、“类似商品”、“类似服务”时,都将是否容易造成相关公众混淆作为最重要的参考因素。混淆理论在司法实践中的适用,虽然更符合商标法原理,处理结果更公平合理,但因与现行《商标法》规定不符,难免有逾权造法之嫌。因此,在《商标法》第三次修改中应重塑商标混淆理论,明确以“防止混淆”取代单纯的“符号保护”模式,真正实现保护商标权的目的。毫无疑问,在《商标法》统一框架下建立的著名商标保护制度也应以“防止混淆”作为判定是否侵权的标准。
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